柳长浩：论反垄断法的正义基础
摘要：探讨反垄断法的正义基础具有补强部门法理的理论意义，也具有诠释当前平台反垄断现象的实践意义，其目标是寻找制度意义上反垄断法的政治道德基础，具体可以在本体论、价值论和运行论层面予以讨论。反垄断法本体论正义的基本结构是“市场经济-社会属性”下的契约正义，并遵循市场和竞争机制的“非建构性”取向；价值论正义在矫正正义框架下体现为“契约自由-协调兼容”，其理论主轴与分配正义、机会平等（除行政垄断外）无关，也不涉及弱者和失败者正义，反垄断所“反”之行为的价值实质为“市场权力对契约自由的实质不平等侵害”；运行论正义遵循“市场权力-性质区分”的基本结构解释反垄断法的具体制度安排，此外，近年来部分针对数字经济平台规制理念实质上受到了共和主义政治理念的影响。
关键词：反垄断法；制度正义；本体论；价值论；运行论
目次
一、问题的提出
二、反垄断法的正义本体论
三、反垄断法的正义价值论
四、反垄断法的正义运行论
结论
一、问题的提出
毋庸讳言，反垄断法仍然在基础理论研究层面缺少共识、“身份”不明。一直以来，以经济效率至上及其“消费者福利”的外观标准来理解反垄断法一度成为我国学界在美国反托拉斯法影响下不容置疑的理论预设。然而，“法律乃善良公正之术，法学乃正与不正的学问”，法与正义具有天然的亲缘关系，“正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善”。费肯杰指出，正义应当处于反垄断法的中心地位。然而，有关反垄断法的正义观研究有着显著的话语缺失，使得反垄断法的部门法理如跛足之人般艰难前行。
实际上，从理论层面来看，反垄断法不仅是“效率促进法”，还有“自由保障法”“社会本位法”等常见标签。在政治哲学领域，罗尔斯《正义论》开启了现代语境下对于制度正义的政治哲学讨论，并作为西方哲学新的学术增长点延续至今。德沃金将法律在制度正义层面与政治道德相勾连，为探讨法的伦理实质奠定了基础。反垄断法是社会步入“经济国家”阶段之后具有特殊“目的性”指向的法，强调以制度为载体进行“具体的秩序思考”，正如罗尔斯指出“确定正义制度的内容”为“一种对制度的道德观”，其需要内在的“认识要素”作为支撑，正义理念不仅占据认识要素的中心位置，也是反垄断法“公共性内涵”的核心体现，它不仅指明了反垄断法特定的“目的性”追求，同时也挖掘其在政治道德意义上的内在品格，更为具体制度提供整体性的逻辑脉络和精神立意。因此，在制度正义的意义上探究反垄断法的政治道德基础，为其寻找一组相互融贯的最佳“证成”（justification），即拉伦茨谈到法的正义时所谓“哲学上的正当性”，就具有重要的理论意义。从实践角度来讲，在当下数字经济平台执法实践对反垄断法本身造成的巨大挑战中，唯效率标准已然受到动摇。如果想要理解当前平台反垄断不同以往的某些深刻机理，必须从正义的视角更多地关注政治哲学意义上的“权力”的生成及其对自由的干涉，从政治属性重新审视反垄断法。因此，对反垄断法正义论题的探讨具有深刻的理论意义和迫切的实践需求。“正义”有着“一张普罗透斯似的脸”，碍于篇幅，本文对正义概念的介绍隐去不表。但反垄断法的正义基础可以从本体论、价值论和运行论三个层面给予逻辑贯通性的回答，分别对应于反垄断法的合目的性、合正当性以及合规律性三个面向，进而得出“存在理据-价值品格-制度逻辑”的递进式结论。本文的目的是希望对两个问题作出初步的学术努力，第一是为反垄断法寻找一个具有解释力的政治道德基础，第二是以此为结论关照平台反垄断的现实问题以进行初步的理论应用。
二、反垄断法的正义本体论
（一）基本结构：“市场经济-社会属性”
反垄断法的本体正义首要关注“竞争”现象本身，从时序上看，反垄断法作用于市场竞争过程“当下”，而非竞争的机会或结果；从内容上看，“竞争”所意涵的合作与对抗的统一是市场的两种状态；从性质上看，它是一种促进变革的合作机制，理想的市场竞争应具有动态的可持续性；从功能上看，竞争机制是价格机制、供求机制的背景性机制，是价值规律、供求规律发挥作用的前提条件。可以说，竞争的每个面向都离不开市场，“竞争法的主轴实际上是亲市场的”，更重要的是，竞争作为“自我保持系统的自由”的手段“发生在市场上并且定义着市场”，竞争与市场是“两相诠释”的存在，市场是竞争的存在属境，竞争是市场的存在要件。可以说，维护竞争的反垄断法以市场经济的存在为根本目的，市场经济为反垄断法的存在提供了哲学意义上的理由（reason），正是在这个意义上，反垄断法被称为“经济宪法”（市场经济）。与此同时，正如德沃金指出，任何适格的诠释都不能无视部门法划分的基本事实，反垄断法也无法摆脱经济法“社会本位”的约束。具体而言，经济法关注费肯杰所谓“理性证明的”“公平证明的”的经济发展，用面向未来的发展“可能性”削弱了当下的实质不平等，“经济补充着组织‘更多平等’建立社会安全和提供基本生存保障的各种可能性的总体。”“维持一种有竞争的经济，在任何意义上都是一种社会义务”，秩序自由主义认为市场除了具有创造财富的功能，还是社会融合的一个过程。正因如此，“竞争也是一种社会属性，市场也是一种社会制度”，属于“社会现象”的竞争“必须整体被设置并整体被保持，不被垄断的形成或竞争其它限制而本身无效”，建立、维护和恢复经济自由”。
（二）正义取向的关键问题：“建构”与“非建构”之辨
基于竞争与市场相互诠释的关系，市场的固有品格必然形成对竞争和反垄断法的内在约束，这无形中涵摄了本体正义的核心取向。哈耶克将市场视为“自生自发的秩序”，每个人所面临的情况是其他人所共同造成的秩序的综合性结果，个人的处境可能会受到他人持续生成的整体秩序的影响，但不会受到特定主体的“支配”。他认为，市场天然的有“分权”的特征，市场机制深刻的伦理依凭是保障自由。对此弗兰茨·伯姆认为竞争是“历史上最慷慨的和最天才的权力剥夺工具”。但同时，他指出市场秩序与法律是相容的，市场是通功易事而非零和博弈的秩序，法律所体现的“正当行为规则”就是确保这种秩序中“任何人都不得为了确使自己（或第三人）得到某种特定的收入而向其他人施以强制”。欧陆的德国弗莱堡学派的秩序自由主义强调经济生活的奥尔多（Ordo）秩序，但仍然坚持自由是经济秩序的首要原则，并且自由竞争秩序需要国家运用法律建立和保护，竞争法的功能是排除市场中“明显的非正义”，既消除私人经济权力的过度集中，又要消除国家对经济活动的集中控制。竞争法维护市场有效竞争的最终目的是恢复市场机制的理想运转。无论是哈耶克还是秩序自由主义对市场的深刻论述，都体现了对于市场“内在规定性”的尊重，在自发秩序中，每个市场主体是“具有充分的理性和意思、自律性地开拓自己命运的‘经济人’”，其参与市场竞争并不是希望或奢求分配意义上的某种恩赐，而是希望通过自主的行为在与他人的竞争与合作中改善处境。从哈耶克有关理性的哲学角度，建构理性主义和进化理性主义的区分中，市场机制无疑属于后者。
就反垄断法的本体正义取向而言，“建构性”意味着本体正义的取向是有外在所指的、主动建构着某些理想性的社会秩序，“非建构性”则是说该取向仍然忠于市场品格，不承担某些积极促成的价值功能，维护竞争秩序并不等于“塑造”竞争，而是消极地排除某些被经验证实的排除、限制竞争的行为或安排。事实上，与市场属性一脉相承，反垄断法的基础观念是赞成尽可能地运用竞争作为协调人类各种努力的工具，而不是主张让事态放任自流，它恪守“只要能创造出有效的竞争，这就是再好不过的指导个人努力的方法”。应当认识到，“非建构性”是反垄断法本体正义的关键取向，这包括两点具体认识。第一，反垄断法是经济法中“社会属性”最“弱”的法律，市场秩序和竞争秩序反对以“社会”名义行干预之事，“‘社会’不能以某种特定的方式‘对待’任何一个人”，否则“必然导致对个人自由的践踏”。社会本身并不存在一个顽固的“自性”或专属“目的”，所谓的“社会属性”仅仅是个体聚合的共同利益，是自下而上的进路，并不是自上而下的、由国家界定的抽象公共利益，“国家权力的行使应当以保障社会的发展为悬鹄，而不应当逾越此目的对社会自治进行不必要的干涉”。与之类似的信念还有社群主义者所继承的亚里士多德式的“共同善”（common good），反垄断法也应当与其划清界限。反垄断法的“社会属性”或某种“共同体”式的观念必须在自由主义框架内理解，如拉兹所言，“在一个特定群体中，一般来说它以一种无冲突的、共享性的以及非排除他性的方式服务于人们”，而并不存在凌驾于市场和竞争之上的外在的善的追求，甚至确切地说，市场根本与“社群”无关，其主体之间既没有所谓“对等”（reciprocity）的前提假设，也不存在“关心社团内其他人的福祉”的初衷或者“友爱的义务”，不然使市场充满活力和变革可能的“破坏性竞争”便无从解释。更进一步说，反垄断法的本体正义可以被理解为自由主义内部的自我“扬弃”，以保卫自由的“本体”，反垄断法所担当的角色是维护富勒所谓的“义务的道德”，即市场主体间追求自由的“相容性”，也是“自我”对于“他者”的尊重。另一方面，本体正义也可以诠释为罗尔斯“无知之慕”下遵循“最大最小值策略”的理性选择。可以说，无论是政治权力（利维坦）还是经济权力（市场中的垄断寡头），都是人类建构出的“文明”的代表物，其本意是克服之前的某种危机（如自然状态），而所创造之物往往会产生的新的危机，或许这正是人类理性的局限所注定要承受的历史必然。比如，因个体“聚合”形成的“经济权力”，都可能产生“异化”而自我吞噬。市场范畴下的“一阶”（substansive）契约是民法权利所保障的各种自由，是分散化、个体化的，“二阶”（meta）契约（否定性的“不允许破坏竞争秩序”）是反垄断法所保障的背景性自由，是公共性的，正是“二阶”契约的存在，“一阶”契约才免于自我取消的命运。
在此意义上，反垄断法所维护的“竞争秩序”应作两个层面上的理解，“秩序”的第一要义是尊重市场秩序属性的“非建构性”，其次才是法律规制意义上的形成性秩序，前者对后者起到正义视角下的限缩解释约束，反垄断法“必须对市场参与者的行为自由进行保护，并维持一个有利于竞争的市场，而无论最后的行为结果如何。这种与弗莱堡学派以及哈耶克的竞争思想紧密相连的结果开放学说，排除了那种认为竞争法应以实现某种特定的目标为导向的理论”。的确，反垄断法的“干预”外观可以被视为某种建构，但这仅仅是市场“自体”的需要，而不是“他者”的要求。易言之，反垄断法是市场的“器官”，而不是“病体”之上的“药剂”。哈耶克也警示道，“我们在这里所说的自欺欺人的想法，则是那种认为我们能够从自生自发社会秩序中受益的同时又能够按照我们自己的意志对它加以塑造的想法。”
从根本上看，竞争与市场经济、计划和计划经济在一般经济法的意义上分别形成两种截然不同性质的经济体制，市场是“进化理性的”“自生自发的”，“计划”是“建构理性的”“人为规划的”；市场承认人类理性的局限性，计划相信人类拥有完全理性并以之规导世界；市场首先是“私的”，进而发育为“社会的”，计划是国家干涉下的“公的意志”。
三、反垄断法的正义价值论
（一）基本结构：“契约自由-协调兼容”
正义理论关注的核心政治价值是自由与平等，探讨自由的“道义论”（Deontology）基础，无法绕开康德，“绝对命令”是对某种行为“合法性”的经典检验，包括“普遍立法”“人是目的”“意志自律”三个简化原则，由于法律正义“论事不论心”的“外在性”特点，“普遍立法”“人是目的”更能够作为将某项道德律令证成为法律规则的核心标准，就反垄断法“禁止垄断行为”这一律令而言，不仅是在市场经济范畴内“可普遍化”的公共约束，更是一反自由商品经济时期将他人仅仅当做“手段”的“常态”，在市场机理发育成熟且“社会属性”愈发彰显的社会化大生产的垄断时代注重对“人是目的”的敬重。这意味着，作为市场背景或框架的反垄断律令满足了某种“权利化”的法哲学要件，这与费肯杰所谓经营自由的“框架权”不谋而合。
进一步地看，这种自由的本质实际上是市场经济条件下的契约自由，传统民法中确立该原则的本意是“防御性”地排除“政治国家”对契约行为的不合理干涉，并没有可能意识到市场社会化发育的图景，分散的、个性化的交易场景不存在“普遍化”的要求，并且交易中仅关注“道德”而非“伦理”，但是当“经济国家”广泛地切入法律机理，市场的规模、深度进一步扩展之后，“无限的自由总是包含为自由而取消自由”，市场权力有能力从根本上抹杀掉契约自由本身，产生所谓“契约自由反对契约自由”的悖论。然而，契约自由是保障市场分散决策机制以及竞争过程的必要条件，对竞争的排除和限制本质上都是对契约自由的干涉。因此，当社会和市场规模进一步发育，“权力”以全新的经济（市场）而非政治面貌出现的时候，就为契约自由的自我“扬弃”赋予了新的意义，基于此，传统的契约自由必然受到某种有目的地限制，以确保在市场语境下“相容性”的自由。因此，在康德理论项下，反垄断法的意义有二：一是保障契约自由在市场条件下的相互兼容，满足“普遍立法”原则；二是对每一个市场主体来讲，避免把交易相对方仅仅当做手段，达到“人是目的”的要求。因此，符合“普遍立法”和“人是目的”的可兼容的契约自由就因此具有“权利”的基本属性，这与费肯杰所谓“经营自由的框架权”在理路暗合。就此而言，国内学界不少学者试图以传统权利思维建构反垄断法的努力并没有真正理解和揭示反垄断法作为“框架权”的本质特征。德沃金认为，与存在一般的平等权不同，并不存在一般的自由权，并非所有的自由都可以成为权利，只有基本自由属于权利。基本自由与非基本自由分别指向liberty和freedom。在基本自由项下，涉及的主要问题是平等对待的问题，这也是罗尔斯正义第一原则所要解决的问题。费肯杰也指出，“某人具有一种自由”或者“有形物或无形物归某人‘拥有’”颇有分殊，对民事权利的干涉意味着干涉的违法性和对利益的追偿，对自由的干涉不表明干涉的违法性且不会产生不当得利请求权，必须通过“利益的权衡”加以阐明。独占禁止法在此意义上是“自由法”。正是在这个意义上，反垄断法保障的经济自由及其实质——契约自由属于非基本自由，寻求与传统权利不同的保护途径——法益保护，其所保护的利益是且只能是以整体的状态存在。费肯杰所谓“经营自由框架权”正式在与传统权利完全不同的意义上成立的，是契约自由作为非基本自由在社会维度上的背景性权利，其本质是契约自由的市场相容性。新康德主义的施塔姆勒关注到了自由在社会体系中的协调问题，他指出正义的行为规则的内容特性与社会理想的思想相符，旨在寻找个体相互之间的正确态度和活动。这类似富勒提出的“作为互惠的义务的道德”，正义就是个人之间自由的协调。自由和平等是现代社会最重要的两种政治价值，如果在对平等价值二分的基础上，作为“非权”的非基本自由并不涉及形式平等的问题，“协调兼容”在这个意义上自然归入实质平等的范围。价值论意义上，“反垄断法是自由法”的命题揭示出三层含义，第一个“自由”是在调整方式上与“权利”相对，第二个“自由”是在价值选择上与“干预”相对，第三个“自由”是在内容实质上体现为对“契约自由”的维护。正是拥有了这种相容的自由，市场主体才能自主的“各负其责”，以体现自由真实的对价。
（二）一些亟待澄清的模糊观念
1.反垄断法与分配正义。首先，反垄断法与分配正义无关。第一，市场经济是初次分配的场域，反垄断法体现的是市场自发秩序下“做大蛋糕”的发展正义、增量正义，以及契约自由意义上的矫正正义，与关注存量的分配正义无关。如果将“分配正义”的概念理解为“有关市场利益的分配正义”，那么这就是与市场竞争机制“非建构性”相矛盾的伪概念。在这个意义上，反垄断法仍然在“应得”机制的完善和修复上“进化式”地努力，而不涉及“分”的正义，在这个意义上，哈贝马斯所谓由“福利国”形成的“动力真空”与反垄断法注重市场的自由竞争及其带来的创造性的内在品格不相契合。第二，在罗尔斯看来，反垄断是配给部门的职能，目的是维持“价格体系的有效竞争性，并防止不合理的市场权力的形成”，反垄断的定位是分配部门实施“差别原则”之前的背景性制度，“分配份额的正义显然依赖于背景制度”，不受垄断的限制就是排除了不合理的外差因素，“假定保证着市场的竞争……将倾向于满足差别原则。”换言之，这也是罗尔斯分配正义的基础前提，Parijs将罗尔斯依据差别原则实施其分配正义主张的基础归结为竞争性的市场，因为只有市场经济这一有效率的背景机制才能成为纯粹程序正义的分配制度的前提。在德沃金的资源平等理论中，反垄断机制同样是矫正市场外部性的“辅助性原则”，是在理想的“初始拍卖”中为“抽象原则”（principle ofabrtraction），即“原则上说应当让人们自由行事”服务的，并非关照“钝于禀赋”的分配正义，而仍是市场机制下“敏于抱负”范畴内的发展正义、矫正正义。就像有学者对诺齐克“持有正义”的攻击一样，认为单纯的市场机制无法保障财富的平等分配或者避免贫富差距，“社会资源在非调节的情况下会流入到社会的顶层”，其中反垄断仍然在其持有正义第三原则“矫正原则”的范畴之内，而不是在市场机制之外的“调节”角色。
2.反垄断法与机会平等。其次，反垄断法除“政治性垄断”相关制度安排之外，其政治哲学基础与罗尔斯的“机会均等”子原则无关。第一，机会平等原则的适用对象是社会经济领域中的竞争性场合，比如入学、入职、升迁等，正义的社会经济制度应该保证所有人拥有参与竞争的平等资格或机会。其中，有明确的竞争目标和形式上的平等是理解机会平等的关键。在此意义上，反垄断法并不“规定”或“塑造”任何明确的竞争目标，即使将反垄断法理解为对某种“竞争资格”的保障，也并非“形式”的“竞争权”意义上的（前已述）。第二，某些语义上的混淆是出自罗尔斯的这句话“我也假设存在一种公平的（与形式的平等相对的）机会均等……在经济活动和职业的自由选择中，政府也执行和保证机会均等的政策。政府通过管理公司和私人社团的活动、避免对较好地位作出垄断性限制和阻碍来做到这一点”。实际上，结合上下文来理解，罗尔斯这段话的原意是，政府通过“管理”“公司和私人社团的活动”以避免对较好地位（如职位要求、教育或晋升资格等）作出垄断性限制和阻碍（机会不平等），而并不是通过反垄断规制公司和私人社团在市场上的“较好地位”。当然，如果说机会平等在反垄断制度正义的解释中还有些用武之地的话，其与规制“政治性垄断”恰好相契合。事实上（后续也将阐述），罗尔斯机会平等原则的核心是“避免权力对非基本自由的形式不平等对待”，就我国反垄断法上的行政垄断而言，政治权力可以通过限定购买、限制流通、设定歧视性标准等在“形式”上直接对某种竞争机会或资格实施垄断、限制或干涉，而与契约自由本身的“实质”相容问题相区别。
3.反垄断法与弱者正义/失败者正义。最后，反垄断法并不涉及“弱者正义”或“失败者正义”。这两种正义是通过为弱者提供一种重新出发的“第二次机会”，使其能恢复到社会上正常人的能力与地位的法律制度安排。在弗里德曼看来，法律对弱者和失败者的保护就像某种“大本营”，是风险社会中的物质和心里的安全保障，也是可以说，反垄断法至少在效果上呈现出这样的表征。然而，细究起来，与关注“弱者”的理念相比，反垄断法在规范意义上似乎更加警惕“强者”。换句话说，反垄断法重在“抑强”，而社会保障性和破产法律意在“扶弱”，并分别对应“弱者正义”和“失败者正义”。因为就反垄断法而言，一方面，对“弱”施以“扶”的帮助与竞争机制的“非建构性”以及竞争对抗性带来的市场活力相悖，另一方面，“抑强”也并非功能和目的本身，最终目的仍然是为了维护自由竞争秩序。在罗尔斯看来，反垄断是配给部门的职责，救助失业的社会保障只能归于稳定部门，配给部门和稳定部门相结合，“一起维持一般市场经济的效率”。应当说，反垄断法“先前看”和社会法“兜住底”共同为竞争性市场基础的良性运行和新陈代谢提供了制度保障，而这正是罗尔斯实施其分配正义前的重要制度铺垫。因此，在罗尔斯的意义上，反垄断法不“扶弱”，是在背景性制度之内作的区分；反垄断无关分配正义，则是在背景性制度之外作的区分。小林直树认为“社会经济的基本权”由“经济自由权”和“生存权的基本权”构成。经济法和社会法都追求实现社会的实质正义，经济法的积极平等观与社会法的消极平等观相互协调。社会法解决弱者和失败者的后顾之忧，为那些德沃金所谓遭受了“无情的运气”的人兜住社会安全网，二者共同揭示了“以现代社会为目的的法”（law of for modern society）的本质特征。
（三）一个简单的政治哲学分析框架
通过以上论述可以看到，自由与平等共同构成法律价值正义政治哲学分析框架的两种最基本的价值支点，而促使这两种价值产生各种化学反应的“动力因”则是政治哲学所关注的“权力”。因此，有必要建构一个法律价值正义的三变量分析框架。
表1 法律价值正义的政治哲学分析框架
其中，1、3、5、7是罗尔斯正义第一原则的范畴，体现基本自由权利的“第一性”，可对抗任何功利主义考虑，2和6是机会平等原则的范畴。然而在罗尔斯的理论中，经济自由或者对反垄断法而言更为本质性的契约自由，它既不在罗尔斯第一原则“平等的自由”项下，也不在其第二原则的子原则“机会平等”项下，如果将“契约自由的相容”描述为作为“框架权”的“经营自由”，那么这是斯密所十分珍视的。但对于研究政治哲学的罗尔斯来讲，本应将其放置在正义第一原则的他却忽略了这一点，并非将其放在基本自由之列，“斯密把经济自由放在十分重要的位置，但是罗尔斯的基本自由中并不包含这一点，罗尔斯把经济自由与第二正义原则相联系，而非将其放在基本自由之列”。最后，应当明确的是，传统意义上的反垄断法对应着类型8即“经济权力对非基本自由的实质不平等侵害”。
四、反垄断法的正义运行论
（一）基本结构“市场权力-性质区分”
费肯杰提出通过措施的竞争限制和通过状态的竞争限制的“二分法”建议，即竞争可以是（sein）处于受限制的和变得（werden）受限制的。基于此，我们可以将反垄断法所规制的违法行为拆分为“基于状态的竞争限制”和“基于措施的竞争限制”两个观察支点，其中，“状态”（“已形成的”市场权力）是“措施”的必要条件，基于上节的分析框架，“权力”是一切可能侵害的实施主体，也是反垄断法在“必要”意义上关注的对象。事实上，在没有权力形成的自生自发秩序下，由特定化力量“支配”的侵害难以真正发生，如果说“措施”是垄断行为违法的必要条件的话，“状态”则是必要条件。可以说，对市场状态下“有效复数”的维持至关重要，因为“基于状态的竞争限制”将导致“有效复数”的减少或取消，进而导致市场朝着“集中化”和“内部化”方向发展，与市场机制分散决策、竞争所需“本质直观”的复数主体的内在属性相悖逆。在此基础上，“基于状态的竞争限制”可以是单数的独断存在，也可以是复数的合谋、协同。从对市场权力形成的道德角度观察，垄断协议通过“合谋”或“协同”而形成的市场权力与后续实施基于“措施”的限制是“一体”行为，具有意图上的目的连贯性，形成市场权力本身就预示着实施“限制”措施的高风险可能，因此反垄断法对该市场权力持否定性评价，并以最为严厉的“本身违法原则”规制其中竞争危害最大的核心卡特尔（Hard-Core-Cartels）行为。在滥用行为中，市场支配地位是市场主体通过市场竞争的优胜劣汰而逐步取得，反垄断法对此持肯定性评价，否定“大即是恶”也已成学界共识，而且其与后续可能的“措施”限制是逻辑上“分离”而非“一体”的状态，形成市场权力仅意味着实施“限制”措施的中风险可能性。经营者集中制度中，通过取得控制权或施加决定性影响而获得的市场权力的评价是“待定”，因为其形成市场权力的过程并非是通过市场竞争而是操作上更为“便捷”的“合意”，另外，从后续实施“措施”限制的可能性来讲，单纯形成“状态”限制并不足以赋予经营者强烈的集中动机，并且这一过程还要付出各种成本，但实施集中的企业的目的都希望在集中后谋取市场利益，有可能实施各种基于“措施”限制的行为，正是由于集中的“便捷性”和集中后实施违法行为的或然性，使反垄断法具有了对其集中行为“前置”审查的道德理由。
表2 “市场权力-性质区分”结构的制度说明
（二）基于契约自由框架的垄断行为分析
对契约自由这一“非基本自由”类型的具体确认对反垄断法具体制度的规范证成具有理论意义，以上表格是对相应违法行为的类型化对应。
表3 契约自由与垄断行为对照
（三）一个新的动向：面临重构的反垄断法？
在以上契约自由的分析框架下，只存在“市场权力的拥有者”和“契约相对方”两方，后者可以囊括竞争者和消费者的概念，因为二者均为市场权力干涉的受害者，这同时为数字经济背景下对平台剥削性滥用的解释提供了可能，因为无论是剥削性滥用还是排他性滥用，其本质都是对作为竞争前提的契约自由的伤害，在这个意义上，平台的剥削性滥用当然应成为反垄断法规制的对象。值得注意的是，在美国拜登政府任内登堂入室的新布兰代斯学派认为，无论是否构成垄断，数字经济平台的庞大本身就是问题，以至于“威胁着美国的民主”。该学派的代表人物吴修铭举例指出，推特永久封禁特朗普账号的行为，标志着平台在管理言论方面的巨大权力，然而这并未受到国会某种授权或其他方面的制约，这导致了人们对平台侵犯言论自由方面问题的担忧。在本文的分析框架下，这意味着反垄断法的制度正义表达除了类型8之外，还可能涉及类型5或类型7，即“经济权力对基本自由的不平等侵害”。换句话说，平台经济场域下企业所能筑造的市场壁垒是工业经济时代难以企及的，诸多“围墙花园”式的封闭式竞争结构导致诸如平台封禁的严重竞争封锁，在这个意义上，相比于工业经济、知识经济，在数字经济时代反垄断法的确面临着重构。对此，新布兰代斯学派主张，反垄断最终要实现的是恢复平等和分散的经济格局，要把反垄断的目的从保护消费者福利还原到保护竞争。在具体做法上，要强化并购审查，甚至拆分过大过度集中的企业，保障市场的自发竞争，发力点主要集中在合并控制制度的改革上。事实上，从政治哲学的正义理论角度观察，美国反托拉斯法对于数字经济平台的新态度与共和主义的政治观念密切相关，社群主义代表人物Sandel曾针对美国的反托拉斯实践指出，自由主义的执法、司法观念不关注公民后果，侵蚀了自进步时代建立起来的共和式反垄断所维护的公民能力的根基，当下的美国反托拉斯领域，走向了另一种遗忘了公民后果的反垄断法的理念，不利于培养某些重要的公民品格。
从学理溯源上讲，这来源于在柏林的自由“二分法”概念基础上，佩迪特（Pettit）和斯金纳（Skinner）提出的第三种自由的概念，即共和主义的消极自由观——“免于支配（domination）”的自由或者“无依赖”的自由。“支配”意味着支配方可以基于任意的基础（如市场权力）对被支配方的选择进行干涉，即使其可能实际上并没有干涉，甚至支配方拥有自我约束的善良意志，但由于其拥有支配的能力，因此免于支配的自由就明确反对这种干涉的“可能性”。并且值得注意的是，这种自由并不是否认任何形式的干涉，对于法律的合理的、非任意的干涉是承认的，其反对的“任意的”干涉，但肯定为了自由而进行的干涉。佩迪特将现实中四类可能的经验情形归纳如下：一，既不受干涉也不受支配；二，受干涉但不受支配；三，不受干涉但受支配；四，既受干涉又受支配，他认为从一到四呈现愈加严重的形势。可以看到，第二种情况或许可以对应自由资本主义时期发展不甚完全的市场上的不正当竞争行为，第三种情况适用于经营者集中制度的解释：应警惕一切有可能对契约自由产生“支配”能力的市场权力，即使其并不存在实际的干涉行为。在“主体视角”的意义上，共和主义的消极自由观关注与自权人相对的“从权人”的主观自由意愿受到的挤压。具体到反垄断法上，企业合并所形成的市场权力如果产生或者巩固了其市场支配地位，那么对于无论是竞争者还是消费者的“契约相对人”而言，都是造成“自由意愿”的削弱，进而造成“自由能力”的削弱。尤其对于相关市场的竞争者而言，这种“意愿”上的压力尤其明显，其面对通过合并形成的市场权力，会思索现有经营策略的可行性以及与该市场权力接触时的“策略”，虽然该市场权力可能并未实行相关的干涉行为，但从竞争者的角度，该权力的形成会降低其获得自由的心理预期并影响其市场行为。因此，共和主义“免于支配”的消极自由观对于美国以及世界当下规制数字经济平台的态度（尤其是经营者集中制度的改革）产生了深刻的影响。
结论
在反垄断法的研究中，问题导向式的“策论型”研究固然重要，但法理导向式的“理论型”研究同样不可或缺，二者一起构成该法的学术生态并相互补充、回应和完善，形成良性互鉴的结构性平衡。学界在探讨反垄断法热点问题的同时，不应忽视对于反垄断法正义论题的关注，应不断凝聚对这一基本理论问题的学术共识，做到“精于器”与“据于道”并重，方能使反垄断法研究“顶天立地”而不至于如浮萍般缺乏根基。正义或者价值研究是法学学者需要给予认真对待和充分尊重的研究前设，切不可“为学日进，为道日损”。实际上，对反垄断法正义的研究的主要目的就是在“形而上”的意义上为反垄断法提供一个坚实的政治道德基础，从而与“形而下”的具体规则研究水乳交融，最终形成对于“形而中”的作为制度的反垄断法的综合性观瞰。进一步地看，这样一个“形而上”的正义理念基础是哲学性的，也是政治性的，又是法律性的。哲学性的本体论思考关注反垄断法“存在”本身，并且更加倾向于发生学意义上反垄断法生成时“内在规定性”的探讨，政治性（更确切地说是“政治哲学性”）的价值论思考将反垄断法作为一个成熟的、有着内在逻辑和固有功能的“存在”探讨什么是反垄断法所张扬的价值主轴以及与其他价值的相容、协调。法律性的运行论思考关注具体制度规范背后的根本道德缘由及其相互差异，以期探清不同制度背后的逻辑脉络和侧重变量。哲学性的本体论、政治性的价值论以及法律性的运行论共同形成一组有逻辑层次和理论融贯性的道德答案，形成反垄断法坚实的正义基础。在更为根本的意义上，反垄断法“制度正义”本身的政治意义绝不逊色于经济意义的考量，“市场经济-社会属性”“契约自由-协调兼容”“市场权力-性质区分”构成反垄断法的正义本体论、价值论和运行论逻辑贯通的基本结构，其基本属性是契约正义的、矫正正义的、消极正义的。然而，无论是本体论、价值论还是运行论，在具体论述上均可独立成篇，但本文只是对反垄断法的正义作出“论纲”性质的初步回答，确认并且努力想要达到的目标是为反垄断法制度正义的“证成”提供一幅可能的学术图景观瞰，以开启相应的学界关注和讨论。
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